贵州威宁严细清查非法采煤窝点

内容摘要：　行政机关应当具有受保障的政策形成空间，以做出其认为合适的裁量评价和政策选择。

行政机关应当具有受保障的政策形成空间，以做出其认为合适的裁量评价和政策选择。

Thomas Kellogg，Courageous Explorers：Education Litigation and Judicial Innovation in China，Harv.Hum.Rts.J.，Vol.20 （2007），p.57.[8]参见T市中级人民法院：《推行行政机关负责人行政诉讼出庭应诉制度的经验》，载《T市审判》2009年第2期。而土地、规划、房屋拆迁、工商、劳动和社会保障等部门，则位于该市2008年败诉的行政机关的前列。

或者用刘法官和鞠法官更委婉的话说：依法治国的战略迫使司法进行制度创新。当中国自上而下推行依法行政而出现机会时，T市的故事凸显了地方的政治锦标赛的重要性。因此有些学者认为，司法建议不过是反映了法院的窘境和能力的不足。在这种背景下，能够缓解社会矛盾的行政诉讼就有可能获得支持，司法创新就能有更多空间，依法行政就会迅速发展。[2]See Keith J.Hand，Citizens Engage the Constitution：The Sun Zhigang Incident and Constitutional Review Proposals in the PeoplesRepublic of China，in Stephanie Balme and Michael Dowdle，eds.，Building Constitutionalism in China，NewYork：Palgrave Macmillan，2009，p.222.[3]See Zhang Xuehua，Leonard Ortolano，and Lü Zhongmei，Agency Empowerment through the Administrative Litigation Law：Court Enforcement of Pollution Levies in Hubei Province，China，The China Quarterly，Vol.202 （June 2010），pp.307-326.[4]杨金志：《上海：司法建议书成社会啄木鸟》，载《新华每日电讯》，2010年1月8日。

值得注意的是，签名的实践仅在包含非法律的重大压力时发生，因为每个人都需要为他所说的话负责。在司法建议的结尾，法院还设定了相关机构向法院反馈其整改措施的时间期限。近年来，裁量基准成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。

行政机关除了受法律之拘束外，亦受到所谓的它案之拘束。参见前注③，周佑勇书，第33-40页。作为中国行政法学研究和行政法治创新的重要课题，深入系统的研究裁量基准的效力问题已经成为科学合理的构建裁量基准制度的基础。[13]参见前注[11]，程明修书，第345页。

就此而论，裁量基准的效力无异于裁量基准的生命力。[22]参见于立深：《程序的多重视角》，载《法制与社会发展》2003年第2期。

前者是指行政机关经由经常适用的行政规则而建立的行政惯例，例如基于没有合理理由不得对相同事件做不同处理而产生行政自我拘束。从这个角度，将裁量基准纳入软法的范畴，在软法与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位。对相对性本身的探讨或许对研究裁量基准的效力没有太大的意义，但是我们可以从那些对效力具有影响因素，从而对这些因素的相互依赖和作用链进行分析。谁不信任国家的上述权能或不同意国家的规范权能，就很容易针对国家的规范提出自己的规则或回避国家的规则。

反映在裁量瑕疵的类型上，前述的不当裁量即是指裁量决定虽然没有违法但是抵触行政目的的情形，对于此种裁量瑕疵并没有司法审查可言，仅存在于行政内部的监督。文山县交警大队对此不服提出上诉，并认为根据《道路交通安全法》第90条的规定，对超速行驶不满50%的上限处罚为200元罚款，而近年来，文山县所发的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，文山县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。应特别指出的是，遵守授予裁量权法律规范的授权范围与目的乃是行政机关裁量时应付的义务，如有违背即构成裁量瑕疵而为违法裁量。吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第122页。

一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力，认为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身。日前，厦门市城市管理行政执法局对这家开发商作出罚款人民币40多万元的处罚决定。

相反，如果裁量基准与其他社会规范相违背，那么只能依靠强制手段才能得以实现。[10]裁量基准的效力涉及的问题在于是否以及在何种范围内对于人民发生法律上的作用。

[2]伴随着裁量治理转型而出现的裁量基准，[3]就是这样一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性和平等性。日常经验可以证明这一抽象表达的正确性。从民众的一般法律意识和得到认可的社会道德规范和价值观念中推导出来的因素以及来自于裁量基准适用对象本人那里的因素。行政机关在没有合理理由而违背行政惯例时，即违背平等原则。如果只注重法治国家的准确性，往往会影响民众对裁量基准的理解，进而会影响遵守裁量基准的自觉性。[13]根据行政自我拘束之一般法理，以德国基本法第3条第一项（一般平等原则）作为规范桥梁，实务判决进一步承认裁量基准具有外部效力。

[9]参见陈春生：《行政法之学理与体系[一]——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第103页。裁量基准的效力性质涉及一个高度复杂的关系，不要试图以简单的理论对此进行阐述。

只有在行政机关制定的规范程序是有用的，而且与现有规范结构和功能关系相适应时，才有机会被认可或执行。通常我们想要证实是否满足行政先例之要件，首先必须有一个适当的裁量基准存在，行政如果仅仅依裁量基准作成第一个决定时，毫无疑问仍然没有先例产生间接地外部效力。

二、裁量基准的效力依据裁量基准作用于社会的现实力量，始于其效力的发生，而终于其效力的废止。但与以往不同的是，这一次在处罚决定书上首次出现了这样的说明：鉴于该项目超建部分建筑面积约占《建设工程规划许可证》审批面积的4.598%，参照《厦门市城市管理行政执法局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》及《厦门市城市管理行政执法局行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）》，属轻微违法行为。

然而，该如何认识裁量基准的效力呢？从西方法理学或法哲学来观察，无论是以逻辑的效力观、心理的效力观以及伦理的效力观研究裁量基准效力，还是从合法性的理念出发，从裁量基准是否遵循一定的程序和管辖规则的角度出发审视其效力，仿佛都不能正面回答到底什么是裁量基准效力的问题。[5]本案中，一、二审判决的结果决然不同，显然其争议的焦点是如何对待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。同时，对于因此得出裁量基准仅仅具有内部效力的结论也是难以令人信服的。如果说：裁量基准因为是内部法所以只有内部效力，就如同说裁量基准只有内部效力所以属于内部法一般，有循环论证之嫌。

[37]参见前注[36]，李建良、李惠宗书，第110页。[38]如果行政行为所依据的资料错误不真实，或行政机关没有依据合法的行政程序对当事人有利及不利的情形一并注意时，都属于衡量瑕疵。

[36]参见李建良、李惠宗：《行政法入门》，元照出版社2004年版，第109-110页。[35]大体上，裁量瑕疵包括两大类型。

这一模型不承担启发性的工作，而只是进行初步介绍，以此来分析裁量基准效力的相对性。对于法律制度建设者而言，裁量基准制度自然也具有了很强的吸引力。

[26]在政治学和法社会学上，对效力这一问题的理论和提纲模型数量众多并且区别巨大。[19]参见吴文宝：《浅论专利审查基准的法律性质及司法审查》，载台湾《智慧财产权月刊》第49期。具体而言，行政机关在行使裁量权时，考虑与事件无关的因素，或以违背授权目的的动机作为考量的基础。同时，他们也要依靠那些在技术上表述明确、具体的规定。

违法的裁量瑕疵可以再区分为三类：裁量逾越、裁量滥用和裁量怠惰。这些本于裁量基准做成的行政先例事后即产生若干间接地外部效力。

其实，行政自我拘束也就是直接对于作为宪法上的平等原则的拘束性，特别是在行政具有自我决定的裁量空间的情况下，譬如行政已形成确定的行政先例，而在个案中也没有事实、理由的差异，如果行政机关违背此一先例，将有违宪法上的平等原则，此时行政本身即受到自己作成之先例的拘束。对裁量基准实现机会的一个重要结构上的变数是民众对裁量基准背后的法律以及国家的一般态度，该态度不仅取决于合适的家庭教育和学校教育，而且还取决于社会的社会化与现代化进程，同时还取决于政治家的公开程度和问题意识。

不过，我们也可以从民主的视角，借助理性-功利理论来认识裁量基准的效力性质。二审法院则认为该裁量基准仅属行政机关内部下发的规范性文件，且属于规章以下的规范性文件，不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据，[6]因而通过不予适用而事实上否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。